夜迹晨拾

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2006年10月09日《21世纪经济报道》文章：法治建构核心：“为了市场的计划” — 实现分配正义的理性模式 中国观察 文/季卫东

因为市场竞争以及功能分化已经导致了不同的利益集团、不同的价值观，引起了社会结构的根本变化，所以我们必须在这样的前提条件下考虑中国建构法治秩序的制度设计，以便调整不同的利益和价值之间的对立和冲突。

要通过法治建立国家和社会的诚信。首先我们应该使社会对法治本身产生一种信任，也就是建立一种法治的系统信任，然后再通过法治的系统信任在社会中确认诚信的意义。

一个欲望自由主义的时代？

江平教授已经指出，在中国由于商业贿赂、由于其他方面制度的不健全，社会实际上出现了某种程度上的诚信危机。这个危机反映出中国目前市场经济中存在的一 些问题。在这种情况下我们要强调建立新的市场秩序，要在某种程度上、在有些方面适当的加强对经济竞争行为的法制化控制，加强合法经营。这种对市场的法制化 控制与中国过去乃至现在存在那种比较随意的、没有计划的规制截然不同，不是加强行政规制，也不是压制市场竞争的自由。它是一种为了市场的计划、是为了使竞 争机制更健全、更公平的调整。

什么是好的市场经济？

正是在这种情况下，中国经济学界已经对于建立法治秩序达成了共 识。大家都知道关于好的市场经济与坏的市场经济的争论，其中提出法治是好的市场经济的前提条件。那究竟什么是好的市场经济？我们需要的是什么样的法治呢？ 到目前为止，我们可以看到存在着不同的市场经济模型，也存在着不同的法治模型。那么我们需要的究竟是什么样的模型？在经济学理论当中，即使从古典自由主义 经济学，或者自由至上主义经济学的观点来看，对市场的看法也是有所不同的。其中至少可以看到两种观点，一个是强调市场的统一性，另一种是强调市场的分散 性。关于法治也可以看到两种观点，一种是承认政府进行规制的必要性，另一种认为把法治和政府规制完全区隔开。中国在考虑经济和谐发展与法治关系的时候有必 要对这些模式进行一番考察。

首先看一下中国法治秩序架构的思想坐标。中国从上世纪80年代以来，特别是90年代以后，对西方的学者以及制度都 进行了引进，但是在这中间对中国社会真正产生影响的海外法学理论家是很有限的，根据我的观察主要有四个思想流派值得注意。一个是邓正来教授详细介绍过的哈 耶克的理论(自由本位)，特别强调自由；另一个是刘小枫教授全面介绍过的卡尔施米特的法与公法学的主张(权力本位)；还有北京大学法学院院长朱苏力介绍过 的理查德·波斯纳的法与经济学的理论(利益本位)；还有萨维尼的历史法学(文化本位)。这四个思想流派在目前的中国是比较有影响的。我建立了一个分析的坐标，可以看出来这四个理论在中国社会中的定位，总的来说恰好反映了社会系统的三个元素：权力、利益以及文化。还有一个就是在社会系统当中，或者与社会系统 互动的个人的自由，这个正好反映了主体和社会系统两个方面。在这样的框架下，我们来看中国的法学系统是怎么样的。

我们可以看到在中国有些人强调要根据现实利益的考量来导入西方的法律制度，建构中国的法律秩序；也有人强调中国的本土知识和伦理秩序在中国法治秩序建构中的重要意义、强调中国法治的 本土资源；还有人强调中国法治建构当中普遍主义价值的一方面，比如说基本人权、西方的法治限制主义理念。在这样的框架中可以看到，中国的法学观念有些是从 社会治理这个角度来看的，有些强调社会交涉的侧面。这个过程中有一个很重要的特点，就是中国目前的法治秩序中缺乏一个价值的核心。在某种意义上说，今后中 国法学发展的首要任务就是如何填补在法治秩序建构中的这个价值空洞。按照我自己的观点，因为市场竞争以及功能分化已经导致了不同的利益集团、不同的价值 观，引起了社会结构的根本变化，所以我们必须在这样的前提条件下考虑中国建构法治秩序的制度设计，以便调整不同的利益和价值之间的对立和冲突。但另一方 面，也有人强调中国本身要建立自己的主体认同，所以在这样的情况下，强调社会伦理、强调价值观的统一。

建构中国法治秩序的现实条件

我想对中国建构法治秩序的条件的基本问题状况做一些分析。我想强调四个方面的问题。第一，中国的司法制度在市场经济中还应有更重要的作用。中国的市场秩 序是靠什么来形成的呢？是靠行政机关的管理，就是该管的没有管，不应该管的却管的很多，这就是中国的现实问题。实际上由行政机关进行市场监管造成了非常刚 性的结构，所以市场监管今后的发展方向，从法治的角度来看，应该是从刚性结构转化为弹性结构，从直接的行政规制转化成司法审查和司法救济。

第二个问题，政府在经济方面始终扮演双重的角色，这个问题在上世纪80年代中期就有人已经提出来了。就是政府既当裁判员，又当运动员的问题。这个问题虽然在 改革过程中有所改善，但是并没有彻底解决。而在目前全球化的市场状态下，出现了一些新的东西。因为国际竞争非常的激烈，需要国家进行调控。另一方面市场和 社会中的很多问题，比如被放任的自由所导致的问题，也需要国家来进行协调和逐步解决。还有就是消除贫困、克服不公平的问题，也意味着国家对市场的合法化干 预功能要有所加强。在这样的情况下，会出现政府一方面介入市场，作为市场的活动主体参与交易行为，另一方面需要加强对市场的监管之类的两难与悖论。

第三个方面的问题，主要是全球化、数码网络化对整个社会制度造成了很大的冲击，使原有制度的分界越来越模糊不清。这样的制度疆界的消失，造成规范体系进一步的动态化，也就是我们面临一种在全球市场竞争条件下出现的非常不确定的状况。

第四个方面的问题，就是中国的传统文化价值观是一直轻视法治的，这对法治建设造成了障碍。
在这种情况下，中国为了经济的和谐发展而加强法治建设，应该采取什么样的目标模式？我认为，既不是片面的加强市场管制、扭转行政缓和的大方向，也不是让 目前“被放任的自由”继续存在下去，忽视国家应为建立好的市场经济体制提供制度条件和各种法律服务以保障交易安全的职责。也就是说要在自由和平等之间形成 和谐。在中国经济改革的过程中，曾经提出过“在计划指导下的市场”的口号，后来又出现了“有计划的市场经济”的口号。我认为在目前这个阶段，我们应该提出 一个新的口号，就是“为了市场的计划”。意思主要是各种利益的协调，也就是说从原来的片面追求国内生产总值(GDP)发展的经济模式，转向强调分配正义这 样一种模式。在这中间当然就是普遍的竞争机制与民主法治国家的结合，这是非常重要的。

建立法治的系统信任

关于法治秩 序建构的关键性举措，第一方面我想强调社会信任的法庭技术的重要性。前面提到中国目前最大的问题是缺乏社会诚信。实际上在目前的竞争条件我们可以看到，由 于社会越来越相对化，竞争越来越激烈，个人承受越来越大的风险。在这样的情况下，社会对于信任机制要求是越来越强的，但是另一方面我们也可以看到，正因为 竞争自由，导致了原来社会结构的瓦解，所以在社会中重建信任关系变得越来越困难。就是说信任有必要，而不可能，这就是我们目前面临的悖论。所以要通过法治 建立国家和社会的诚信。首先我们应该使社会对法治本身产生一种信任，也就是建立一种法治的系统信任，然后再通过法治的系统信任在社会中确认诚信的意义。

在这个过程中存在一个问题，就是法律本身是一个虚构的系统，一个虚构的系统如何作为社会信任的基础？这本身是存在问题的。这个问题没有解决的话就不能建 立社会的诚信，特别是在中国问题就更严重了，因为中国一直不存在制度信仰、法治信仰。法治要在社会信任中发挥重要的作用，首先必须树立社会对自己的信任。 这个信任意味着法律系统本身的自我完善和社会认为系统会按照它规定的方式去运作。
实际上德国的社会学研究者尼古拉斯·卢曼曾经对这个问题进行 了分析和说明。他曾经举过一个分骆驼的例子，一个牧民他有一大群骆驼和三个儿子，将来这群骆驼由给三个儿子继承，他立下遗嘱，大儿子继承二分之一，二儿子 继承四分之一，三儿子继承六分之一。但是后来由于骆驼的数目减少了，只剩下11匹，按原来的遗嘱是没法分配的。在这样的情况下，后来法官把自己的一匹骆驼 加进来，于是12匹骆驼的二分之一正好是6匹，四分之一是3匹，六分之一是2匹，遗产的分割就解决了，最后还剩下一匹还给法官。第12头骆驼是虚拟的，正 是由于有这样的虚拟，关于权利认定的困境就得到了解决。现在的问题是，如何使“第12匹骆驼”这样的技术在法治中得到应用，这是一个非常重要的问题。而中 国在过去的法律中缺乏这样技术性的操作，当我们强调社会信任的时候我们总在实质性道德上做文章，不太重视制度上的形式性问题；而我们强调法治的时候，往往 忽视了它与社会信任机制的联系。所以在这个意义上来说，法学理论在今后一个很重要的任务就是如何在理论体系的内部形成这样一些技术性、形式性以及促使国家 与社会互动的程序性的东西第二个方面关键性的举措是财政再分配方面的问题，就是消除社会目前的不公平，进行财富再分配，从法治的角度看就是权力再分配。

第三个方面是企业的合规经营，涉及到市场行为主体活动规范化的问题。这涉及两个方面，一个是企业本身合法经营的问题。如何使企业合法经营这是很重要的问 题，但是在中国目前的状况下，由于政府本身的权力很大，另一方面法律规范也不健全，这就造成了企业目前的行为方式是有自由竞争而缺乏公平竞争的状况。如何 使企业能够进行合法的经营活动，这涉及到很多方面的问题，需要综合治理，从法律的角度来看一个非常重要的概念就是合规性的问题。这个在美国、欧洲以及其他 的国家都有所讨论。这中间有一个方面的制度设计很有意思，美国一方面强调通过刑法等制裁的手段来加强白领、企业经营者阶层的守法行为，另外一方面提出“以 制度赎罪”的思路。就是说如果企业经营者违反了法律规定需要制裁，但是在企业内部已经建立了一套保证企业合规经营的制度，那么刑罚可以减轻。法律制度对于 违规来看，不仅仅是严打的问题，实际上还有很多更复杂的制度设计需要去做。我们看到《公司法》的修改在企业治理结构合理化方面已经做了很多的努力。还有竞 争法的制定也是如此，其中最重要的问题是行政性垄断的限制问题，在立法过程中存在很多争论。

第四个方面的关键性举措，就是法律体系本身的和谐化问题，或者说规范之间整合的问题。因为中国的改革实际上是采取摸着石头过河的方式，在这样的过程中，法律本身存在很多内在的矛盾。各个部门制定的法律， 还有地方法规之间都有抵触。但中国目前的制度状况很难解决这个问题。法律体系的和谐化，一方面需要司法审查制度以及最高法院的宪法解释权作为操作杠杆，使 所有的规范获得合理的整合。另一方面，法官在具体审判案件的过程中，通过司法解释优越于行政解释的安排，也可以使法律体系走向和谐。但这两项安排在中国都 尚未实现。中国法官的人数在世界上是最多的，达20万之众，而最高法院的人数只有600余人，反差非常大。这意味着在现有的权力结构中最高法院的作用很有 限，很难推行司法积极主义。还有就是从市场经济来看法治，最重要的是律师究竟在发挥什么样的作用。和市场最近的是律师，最能反映当事人要求的是律师，律师 直接为市场经济的需要服务。但在中国法律人总数里，律师的比例低得可怜。2001年中国法官和律师的比例是2.48∶1，和其他国家正好相反，韩国是 1∶3，日本是1∶6，美国是1∶25。这样造成的一个问题就是，反映当事人权利诉求的声音很难到达司法过程中去。

第五个关键性举措是基层群 众不动产权益的保障问题。目前中国影响社会和谐、影响社会安定的最大问题是农村的征地纠纷和城市的失业，以及贫富差距太大。在这个方面，和法律相关的经济 问题主要是土地和国有资产流失。郎咸平教授两年多前曾经提出过这个问题，引起了很大反响。正是由于这个问题，去冬今春围绕《物权法》的起草，在法学家中也 出现了争论。导致争论爆发的直接契机是北京大学法学院巩献田教授上书全国人大常委会，导致今年3月份《物权法》的审议被搁置。在中国目前的土地交易中，政 府是起决定性作用的，政府部门权力过大造成了对农民权利的侵害。我们可以举出很多的具体实例来谈如何保护农民的土地权益，但是从法律角度来看，有一个根本 性问题没有解决，这就是土地权利的主体是谁？目前最大的问题是中国农村的土地是集体所有制的，在城市开发的过程中，国家通过征收土地的方式，把农民的土地 变成商业化土地。在这个过程中，权力寻租和一部分利益集团的垄断性利润是相当大的。而农民没有充分的法律根据来维护自己的权利。因为按照我们现在的法律规 定，集体土地的处分权归村委会，农民个人只能作为承包合同的一方追究违约责任，而不能就自己的土地权益需求更有力的物权性保障。按道理说，集体土地是由农 民在土地改革运动中分得的土地共同组成的，所以，要么是这个集体的所有农民都有权参与如何处理土地的决定，要么是每个农民都有权就自己承包的土地寻求物权 性保障。但是我们现在可以看到，农民没有法律上的充分根据来抵制行政部门和房地产商在城市开发过程中结成分利同盟，防止强势集团对他们的合法权益的侵害。

第六个方面关键性的制度举措，涉及到社会多元化之后的不同利益的制度化调整的问题。建构和谐社会、实现分配正义，实际上有一个很重要的前提，这就是，经 过经济改革和发展之后，中国的社会结构已经多元化了，存在着不同的利益群体，他们有不同的诉求，这些不同的诉求如何反映到法律的决策过程中来，这是个很大 的问题。在这个意义上，目前中国的宪法和法律规定各级人民代表大会都有权力对政府的财政预算案进行审议，而如何使这些审议实质化，这是下一步改革非常关键 的问题，就是在经济改革的延长线上，如何解决资源分配不公的问题。我想这个问题是可以达成共识的。对预算案进行认真的审议，在这个过程中议会的功能会得到 强化，各种利益集团都会要求在这个过程中进行表达。这样一来，中国的经济改革自然会软着陆、自然会成功。

综上所述，结论有四点。一是在“被放 任的自由”与“无计划的规制”两极分化的状况下，更需要的是什么样的法规呢？我认为，是作为媒介的法律规范。大家现在一谈到法律就是刑法，或是法学界所说 的实体规范，因为这些涉及到每个人的行为规则。这些当然也是必要的，但是对中国来说，更重要的是作为媒介的法律规范，涉及到不同利益群体之间他们如何发生 关系，涉及到如何使民众的权利诉求反映到制度过程中去。一般说来，作为媒介的法律规范主要是程序性规范。第二，市场监管的弹性化要以树立对法治的系统信任 和基于法治的普遍信任为前提条件。目前我们谈社会信任的时候，往往强调的是社会中人与人之间的互信，这是一种特殊主义的信任。今后更应该强调的是国家的公 信力，是权力的诚信，也就是建立一种基于法治的信任。或者说，法治就是国家有没有诚信的试金石。第三个结论，通过律师把目前存在的各种各样的民间情绪化的 异议活动组织起来，把情绪化的诉求转化为理性的法律语言，所以应该加大律师人数的比例，加大律师在市场经济中以及整个社会中的作用，这是一个重要的举措。 第四个结论，作为结束语，我最后还想建议设立两个公开的论坛，一个是预算议会制度，另一个是司法审查制度。

季卫东：1957年生于南昌市，1983年毕业于北京大学法律学系。法学博士。现任日本神户大学法学院教授，兼任国际高等研究所(IIAS)规划委员。 主要著作包括《法律程序的意义》、《中国审判的构图》、《宪政新论》、《现代中国的法治变迁》、《超近代的法》、《法治秩序的建构》等。

标签: 发展问题, 市场经济, 思想体系, 欲望自由主义, 法学, 法治秩序, 社会, 社会结构

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